DISPENSA A DECLARAR: EL DERECHO DEL MENOR
Como es bien sabido, las personas que están siendo investigadas o que ya han sido acusadas tienen derecho a no declarar. Es un derecho que no tienen los testigos, que siempre tienen obligación a declarar, y a decir verdad si no quieren caer en falso testimonio y verse con el derecho a no declarar ya que entonces serían investigados por ese delito.
Sin embargo, existe una excepción a la regla, y es la que dispone el artículo 416 de la LECrim, indicando que están dispensados de la obligación de declarar los parientes de los procesados en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil. El Juez deberá advertir en estos casos que no tienen obligación a declarar en contra del procesado, pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas.
Es una situación que podemos entender lógica, y que el Tribunal Supremo en su Sentencia 134/2007, de 22 de febrero indica que “la dispensa tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado”.
El mismo Tribunal Supremo argumenta de forma más extensa esta dispensa en su Sentencia 486/2016 de 29 de octubre:
“En cualquier caso, la exención al deber de declarar que proclama el art. 416 de la LECrim tiene mucho que ver con razones de índole puramente pragmática. El legislador sabe que las advertencias a cualquier testigo de su deber de decir verdad y de las consecuencias que se derivarían de la alteración de esa verdad, no surten el efecto deseado cuando es un familiar el depositario de los elementos de cargo necesarios para respaldar la acusación del sospechoso. De ahí que, más que una exención al deber de declarar, el art. 416.1 arbitre una fórmula jurídica de escape que libera al testigo-pariente de la obligación de colaboración con los órganos jurisdiccionales llamados a investigar un hecho punible. Ése es el significado jurídico de aquel precepto y su aplicación no puede ir más allá de su verdadero fundamento”.
Esta dispensa es habitualmente usada en los casos de violencia de género o doméstica, aunque también ocurre en casos de delitos contra la libertad sexual en menores, donde se dan momentos de especial delicadeza. Por un lado, por el tipo de delito investigado, y por otro lado por la edad que pueda tener el menor y la comprensión de este derecho.
Y es precisamente esta cuestión, la comprensión del menor ante tal advertencia, que puede decantar el desarrollo de un procedimiento judicial. La Sentencia del Tribunal Supremo 663/2018, de 17 de diciembre arroja luz a esta cuestión:
“La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que tal advertencia es necesaria cuando los menores tengan la suficiente madurez. Aspecto éste que puede depender de numerosas circunstancias que deben ser valoradas expresamente por el Tribunal. Cuando carecen de la necesaria madurez, la decisión corresponde al progenitor no privado de la patria potestad y que sea ajeno a los hechos objeto del proceso”.
Prosigue haciendo un análisis de la participación de los menores en los asuntos con relación jurídica:
“Con 12 años el menor no solo ha de ser necesariamente oído en los procedimientos de separación y divorcio de sus progenitores, sino que también a partir de esa edad biológica el menor ha de consentir su adopción. Los mayores de 14 años pueden testar y el de 16 años se puede consentir la emancipación y el emancipado, a su vez, puede contraer matrimonio. El consentimiento previsto en el artículo 9 de la Ley reguladora de la autonomía del paciente corresponde al mayor de 16 años que no tengan su capacidad modificada judicialmente y sea capaz intelectual y emocionalmente de comprender el alcance de la intervención, salvo en caso de actuaciones de grave riesgo para su vida e integridad, supuestos estos en los que en todo caso habrá de manifestar su opinión”.
Ante estos ejemplos, el Tribunal Supremo ya indica que la edad no recibe un tratamiento unitario en el ordenamiento jurídico, pero acaba sentenciando:
“Resulta incuestionable la obligación legal de oír a los menores en aquellos aspectos que le afecten y de tomar en consideración su opinión “en función de su edad y madurez”, lo que inevitablemente exige, además de la constatación de la edad biológica, un ejercicio de ponderación sobre su nivel de desarrollo emocional e intelectual y su capacidad para contrapesar los intereses en juego, en definitiva, para decidir de manera libre y responsable”.
La cuestión que deberíamos observar es entonces qué ocurre cuando son los menores de edad que han sido víctimas de un delito y su progenitor se persona contra el otro en nombre de estos como Acusación Particular. La Sentencia del Tribunal Supremo 205/2018, de 25 de abril nos aclara cual es la posibilidad que tendrán esos menores de acogerse a la dispensa:
“La decisión de personarse en su nombre la adoptó la madre como legítima representante legal. Alcanzada la mayoría de edad o un estado de madurez suficiente para decidir personalmente sobre la posibilidad de acogerse o no a la dispensa, la previa opción de la madre no les puede privar de la capacidad de elegir por sí mismos si quieren o no acogerse a la despensa. Incluso si la madre hubiese permanecido como acusación particular, los hijos, ya maduros o mayores, conservan la facultad para decidir por sí y con autonomía sobre la posibilidad de declarar o no. No se les arrebata esa facultad por el hecho de que su madre se personase en nombre de ellos siendo menores”.
Y la misma Sentencia del Tribunal Supremo recuerda que el artículo 162 del Código Civil reconoce a los menores capacidad por sí mismos para los actos relativos a sus derechos de la personalidad en el momento en que adquieran suficiente madurez, así como los artículos 152 del Código Civil y 2 y 9 de la Ley de Protección Jurídica del Menor proclaman el derecho de los menores a ser oídos y a que se tomen en consideración sus opiniones en función de su edad y grado de madurez.
En definitiva, deberá atenderse a la madurez del menor, no solo a su edad, para advertirle e informarle de la posibilidad que le brinda el artículo 416 LECrim, pudiéndose acoger a la dispensa a declarar; pero, al mismo tiempo, si tienen capacidad para entender el alcance de la dispensa, también, si así lo desean, deberán ser oídos y tener en consideración las declaraciones que vayan a realizar.
Joel Giménez Albero
Abogado Penalista